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刑事上訴三審狀例概輯（74）    盧立人

例三十三   貪污等案（D）

    證人即臺灣省建築師公會G辦事處建築師林戊於本院證稱：「按畸零地使用規則第五條第一、二、三款之規定，本案畸零地旁邊有水溝及建築物，是不需與鄰地合併使用的」等語（上訴卷xx年xx月xx日筆錄）」（見原判決第三頁背面倒數第一行起至第四頁正面第九行止）。

按張已係以原批准核發建造執照及主管建築法規之公務員暨專家身份作證，是涉案之土地「經縣政府查勘認為基地周圍情形確實無法補足」乃必然之事，且被告陳二亦確依法查勘在案，而所謂應「詢問該法規主管機關之意見」一節，由張已之證詞，已可了然。

且取捨證據乃原審職權之行使，而檢察官上訴書竟空言設問，並指摘原判決「不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法」，顯有未當。

    第查檢察官上許書理由三稱：

    「至原判決認申請建造執照之土地符合畸零地規則第六條規定一節，查原判決係依據申請時配置圖所示而為論證，該配置圖既經為不實之修改，其真實性已可置疑，何能為採證依據？

況且，依該規則第六條之規定，「最小寬度、深度及面積」是否符合表列規定，而得准予建築，應就「面積狹小之基地」整體為斷，原判決未就該申請建造執照之兩筆土地判斷，其採證亦有違背經驗法則之違法」（見上訴書第二頁正面第七行起）。

    然查原審判決理由二、（二）內已謂：

  「依畸零地規則第六條規定，工業區及其他使用分區之土地，正面路寬十五公尺以上未滿二十五公尺時建築物最小寬度應為四.○○公尺，最小深度應為七.○○公尺，最小面積應為四五.○○公尺。而本案申請建造執照之兩筆土地之面積合計，為二○二.○○公尺，有土地登記謄本附於上訴卷可稽。

再依申請時配置圖所示，正面寬度超過十四公尺，深度東面為七.○四公尺，西面為一四.一九公尺，建築面積為一一三.六八平方公尺，扣除騎樓面積四六.○六平方公尺，尚餘六一.八平方公尺，有配置圖，面積計算表影本附卷可稽（偵二六一九卷第三十一、三十三頁），顯與上列得建築之規定相符」（見原判決第三頁背面第七行起至第三頁背面末行止）。

是原判決已明確判斷「本案申請建造執照之兩筆土地」合於畸零地使用規則第六條規定。至於檢察官上訴書內指摘「該配置圖既經為不實之修改，其真實性已可置疑，何能為採證依據」一節，然原審判決理由三、已指出：

    「至於上訴人等於調查站承認由陳二指示官三於配置圖將曲折地形線垃直以隱瞞鄰地為畸零地之事實，縱令實在，然既不影響於建照執照之合法核發，自亦不足生損害於公眾或他人」（見原審例決第四頁正面倒數第四行起）。

    是原審已審酌至當，而此種事實之認定，證據之取捨，乃原審之職權，檢察官何能空言指責，而侵及原審之職權。足見檢察官之上訴，毫無依據，尤不足採。

    總上所陳，顯見檢察官之上訴，並未具體指陳原審判決有何違法，僅對原審已論斷者，泛言未論斷，事實上原審判決並無檢察官上訴書所謂違法情形，是其上訴，顯無理由，自非適法。為此狀請

鈞院鑒核，為「上訴駁回」之諭知，以張正羲，實為德便。

     謹    狀

臺灣高等法院刑事庭    轉呈

最高法院刑事庭        公鑒

中      華      民     國   xx年  xx月  xx日

    具狀人   陳  二

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【法奶日報www.lulijen.com2020.5.28.出刊，第9-2620】