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刑事上訴三審狀例概輯（73）    盧立人

例三十三   貪污等案（C）

且前引原判決已明確指出：

     「至於上訴人等於調查站承認由陳二指示官三於配置圖將曲折地形線拉直以隱瞞鄰地為畸零地之事實，縱令實在，然既不影響於建造執照之合法核發，自亦不足生損害於公眾或他人，陳二所為縱或應受行政處分，要與刑責無涉。本案此部分情形，為犯罪不能證明」。

      是原判決「對於與圖利罪有牽連關係之偽造文書罪部分」，已有論斷，乃檢察官上訴書生任意指摘「亦未悉予論證評斷」，要無可採。

    可見，檢察官上訴理由書第一項理由所謂之「已有理由不備及已受請求之事項未予判決之違法＃云云，純係空言指責，顯乏任何依據，以實其說，其上訴為無理由，不言自明。

    復查檢察官上訴書理由二、稱：

    「查畸零地規則第五條規定：「面積狹小之基地非經補足所缺面積不准建築，但經縣（市）政府查勘認為基地周圍情形確實無法補足，合於左列情形之一，而該基地尚可建築使用者，不在此限：一、鄰接地為道路、水溝等公共設施或軍事設施，日前無法廢除者。二、鄰接地現有永性建築物或構造物存在，無法合併建築使用者。三.....:. 」原判決認定申請建造執照之土地後面，係葉忠實業公司永久性廠房，其間有明溝（建築前）等情，已符合上述第一、二款之規定。惟查，申請當時葉忠廠房之存在，與現狀不同，是否已使申請建造執照之土地達成「無法合併建築使用」鄰接地之程度？原判決所謂之明溝，目前已成暗溝，在當時，是否為「公共設施或軍事設施」？是否「無法廢除」？被告陳二審查時，是否「經縣政府查勘認為基地周圍情形確實無法補足」？若無，應係被告等隱瞞畸零地之事實所致。原審面對如此富有技術性之行政法規，何以不詢問該法規主管機關之意見？不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法」（見上訴書第一頁背面）。

    然查原判決理由二、（一）內謂：

    「本件涉案之黃子申請建築之基地，然深度不足十七公尺，屬畸零地規則所稱狹小之列，然該土地後面，乃葉忠所有之BB實業公司永久性廠房，無法合併建築使用，而基地本身面積尚可使用（詳如後述），有現況圖、面積計算表、申請位置圖附卷可稽（原審卷第三十六、三十七、三十八頁），且經本院受命推事現場勘驗屬實，繪有現場勘驗要圖附於本院卷可稽。

又本案建築基地與葉忠土地之間，有水溝一條，目前雖已成為暗溝，然在本案基地建築之前，仍為明溝，經證人即當地鄰長陳甲於本院受命推事勘驗現場時證明屬實，並繪有現場圖附卷可稽（上訴卷xx年xx月xx日勘驗筆錄之後）。

另經本院函請E鎮公所查明當地確有水溝存在，有該公所xx年xx月xx日建字第xx號函附於本院卷為證。是依畸零地規則第五條第一、二款之規定，本案之基地，自非不得建築。」（見原判決第三頁正面第一行起至第十三行止）。既明確認定當時葉忠廠房之存在，已使涉案之二筆申請建造執照之土地達成「無法合併建築使用」鄰接地之程度，亦即合於畸零地使用規則第五條第二款之規定。檢察官上訴書指摘原審判決未為詳查，更屬無據

    又原判決所指原為明溝，目前已成暗溝，與畸零地使用規則第五條第一款規定鄰接地為。「水溝」之「公共設施」相符，而與是否為「軍事設施」無關。且法條文義亦規定為「公共設施」或「軍事設施」，有一即可，是原審根本無再審斟是否為「軍事設施」之必要。

    而「證人即xx縣政府建設局長張己證稱：「將曲折部分拉直後，而不構成畸零地使用規則第四條情形之一，並符合疇畸零地使用規則最小面積，最小深度，最小寬度，即可使用」等語（上訴卷xx年xx月xx日筆錄）。證人即P縣政府承辦核發建造執照之林丙、勤丁於會同本院受命推事勘驗現場時證稱：「本件畸零地核發建造執照，符合規定」等語（上訴卷xx年xx月xx日筆錄）。

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【法奶日報www.lulijen.com2020.5.27.出刊，第9-2619】