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刑事上訴三審狀例概輯（72） 盧立人
例三十三 貪污等案（B）
惟查：
本件涉案之黃子申請建築之基地，雖深度不足十七公
尺，屬畸零地規則所稱狹小之列，然該土地後面，乃葉忠所有之BB實業公司永久性廠房，無法合併建築使用，而基地本身面積尚可使用（詳如後述），有現況圖、面積計算表、申請位置圖附卷可稽（原審卷第三十六、三十七、三十八頁）。。
且經本院受命推事現場勘驗屬實，繪有現場勘驗要圖附於本院卷可稽。又本案建築基地與葉忠土地之間，有水溝一條，目前雖已成為暗溝，然在本案基地建築之前，仍為明溝，經證人即當地鄰長陳甲於本院受命推事勘驗現場時證明屬實，並繪有現場圖附卷可稽（上訴卷xx年xx月xx日勘驗筆錄之後）。
並又經本院函請EE鎮公所查明當地確有水溝存在，有該公所xx年xx月xx日建字第xx號函附於本院卷為證。
是依畸零地規則第五條第一、二款之規定，本案之基地，自非不得建築。至於證人葉忠於原審及本院證稱：「房屋及水溝係在申請建築之基地後面，相鄰之Z號國有地上並無水溝」。
後又改稱：「據我瞭解那是水涵，不是水溝，按照圖上面是沒有水溝的」等語（上訴卷xx年xx月xx日筆錄）。
惟依規定，水溝非必流經相鄰之Z號土地始准建築，此由畸零地規則第五條第一款之規定，可以明瞭。
又該證人稱現場有水涵而無水溝，僅係其個人之意見，與實際情形不符，均不足採。又證人即建築師官乙於調查站證稱：「本件畸零地未與鄰地畸零地合併使用或保留面積供鄰地零地使用，不得申請核發建照」等語（偵xx卷第十四∼十九頁），僅屬該證人個人之意見，亦非可採，均併予敘明」（見原判決第二頁背面第十二行起至第三頁背面第六行止）
又原判決「理由」欄三、復稱：
「綜上所敘，申請建築之兩筆基地經核發建造執照，依法並無不合，足證依公訴人所舉證據，尚難認上訴人有上列犯行，此外迭經調查，均無證據足資認定。
至於上訴人等於調查站承認由陳二指示官三於配置圖將曲折地形線拉直以隱瞞鄰地為畸零地之事實，縱令實在，然既不影響於建造執照之合法核發，自亦不足生損害於公眾或他人，陳二所為縱或應受行政處分，要與刑責無涉。
本案此部分情形，為犯罪不能證明，乃原審未經詳查，遽爾論處罪刑，自有未合，上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判無罪，以免寬抑。」（見原判決正面第十一行起）。
從而可見，原判決既引證人葉忠之證言：
「房屋及水溝係在申請建築之基地後面，相鄰之Z號國有地上並無水溝。」復認定：
「惟依規定，水溝非必流經相鄰之Z號土地始准建築，此由畸零地規則第五條第一款之規定，可以明瞭。」又前引原判決認定證人即建築師官乙於調查站稱：
「本件畸零地未與鄰地畸零地合併使用或保留面積供鄰地畸零地使用，不得申請核發建照」等語，僅屬該個人之意見，亦非可採。是原判決「對於應否與Z號土地合併一節」，已有論斷，而檢察官，上訴書竟指為「置而不論」，顯非有據。
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【法奶日報www.lulijen.com2020.5.26.出刊，第9-2618】